INTRODUCCIÓN
Este proyecto viene a ser el corolario lógico de un proceso, que se inició con la descentralización del subsector portuario, en virtud de la transferencia a los Estados, de las competencias de "administración y mantenimiento de puertos públicos de uso (público) comercial" - ordenada por la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público - y continuó con la eliminación del Instituto Nacional de Puertos, mediante la Ley para la Supresión de dicho establecimiento público y con la privatización de las operaciones portuarias, por disposición de las leyes especiales sancionadas por las Asambleas Legislativas correspondientes.
Culminado dicho proceso, surge como una necesidad la aprobación de un cuerpo normativo de rango legal y nivel nacional, que: (1) trace los lineamientos generales para la organización del sub-sector, como parte de un sistema nacional de transporte de carga; (2) agrupe y jerarquice las normas que quedaron dispersas en varios instrumentos de distintos rangos, y (3) establezca un régimen uniforme de responsabilidad civil de los sujetos intervinientes en la actividad portuaria.
Se dá al instrumento propuesto, el carácter de ley orgánica, en atención a que habrá de organizar un sector de la economía altamente descentralizado, con la peculiaridad de que una parte de sus regulaciones vienen contenidas en auténticas leyes formales, aunque de nivel estadal, a las cuales sólo es posible someter a las normas nacionales sobre la materia, otorgando carácter de ley orgánica a estas últimas, de conformidad con el artículo 163 de la Constitución.
Por otra parte, la calificación de ley orgánica es necesaria, porque la nueva ley contendrá una disposición mediante la cual se subsana una omisión, posiblemente debida a un error de copia o de transcripción, de una ley orgánica vigente. En efecto, por la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, en su artículo 11, numeral 5, fueron transferidas a los Estados, en forma exclusiva, las competencias en materia de "Administración y mantenimiento de puertos públicos de uso comercial". Ahora bien, es evidente que, de manera involuntaria, fue omitida la expresión "público", a continuación de la palabra "uso", y que la norma, correctamente escrita, debió decir "…puertos públicos de uso público comercial"; ya que el propósito del legislador fue transferir a los Estados las competencias sobre los puertos que pertenecían al Instituto Nacional de Puertos, es decir, los puertos públicos de uso público con función comercial, y no todos los puertos públicos comerciales, incluidos aquéllos destinados al uso privado, ya que entre éstos habría que transferir los puertos y terminales de la industria petrolera y de las industrias básicas, los cuales, si bien son públicos y comerciales, son de uso privado de esas empresas del Estado. Ello queda demostrado, además, por simple cuestión gramatical: la expresión "comercial" no entraña un uso, que solamente puede ser público o privado, sino una función, como son la militar, la deportiva o la pesquera.
DISPOSICIONES GENERALES
Bajo este Título se engloban aquellas normas que insuflan contenido conceptual y programático al articulado del proyecto.
Por al artículo 1 se establece el carácter preeminente de la ley en la organización de la actividad portuaria en todo el territorio nacional. Se hace mención a la posible aplicación de otras leyes, siempre por remisión de ésta.
Por el artículo 2 se declara el interés público en la materia portuaria. Este artículo consta de un acápite y dos apartes. El acápite y el segundo aparte han sido tomados del artículo 1º de la Ley que Crea el Consejo Nacional de Puertos y el Instituto Nacional de Puertos (en lo sucesivo denominada "Ley del INP"), mientras que el primer aparte ha sido tomado del artículo 33, numeral 6, de la Ley Orgánica de la Administración Central.
En el acápite se aclara un punto cuya interpretación había sido objeto de controversias. La disposición original de la Ley del INP hace referencia a "los puertos… de la República", lo cual había dado pábulo a una interpretación interesada, según la cual dicha ley solamente regía para aquellos puertos que eran propiedad de la República, entendida ésta como persona jurídica única. En el proyecto se precisa con claridad la extensión del interés público, en los términos siguientes: "todos los puertos… existentes o que se construyan en el territorio de la República."
El segundo aparte, relativo a las concesiones de puertos privados, por tratar aspectos regidos por una ley especial (el Decreto Ley 388), y por disposiciones que se expresan más adelante (en el articulado sobre las competencias nacionales en materia portuaria), es breve en comparación con el dispositivo original de dos parágrafos del artículo 1 de la Ley del INP, del cual fue tomado.
En el artículo 3 se expresa el concepto legal de puerto. La importancia de establecer una definición legislativa estriba, fundamentalmente, en que el puerto es el lugar donde inician o terminan las responsabilidades de una serie de sujetos vinculados a la aventura marítima (el armador, el fletador, el fletante, el capitán, el cargador, el consignatario, etcétera); además que permite establecer dónde y cuándo se ejercen las competencias que sobre la materia ostenta el Poder Público.
No es suficiente que esta definición constate el hecho, por demás notorio, de la existencia física de ese lugar. Es necesario establecer legalmente, además, el aspecto instrumental, que lo relacione con los elementos materiales (naturales y artificiales) que integran un puerto; el aspecto funcional, que lo relacione con las operaciones que allí se efectúan y, el más importante a los fines que hemos señalado, el aspecto jurídico, que establezca su relación con los procesos de transferencia de bienes y de personas y con los actos jurídicos de recepción y entrega de dichas cargas o de embarque y desembarque de dichos pasajeros.
Desde un punto de vista meramente físico, puerto es un lugar de la costa, de alguna manera seguro para la permanencia de las naves.
En sentido instrumental, puerto es el conjunto de obras e instalaciones realizadas o dispuestas en una porción de la costa del mar, de un río o de un lago, adecuadas para el acceso, fondeo, atraque y armamento de buques y para la movilización de cargas o de pasajeros. Están comprendidas las obras de infraestructura, tales como los muelles; las obras civiles, como los patios y los almacenes, y las instalaciones fijas, móviles o removibles, tales como balanzas, grúas y pasarelas. Comprende igualmente las obras de dragado efectuadas en el espacio acuático, para el mantenimiento del canal por el que entran y salen los buques, de la rada donde fondean y de la dársena donde permanecen mientras están atracados.
Desde el punto de vista funcional, puerto es el lugar donde tienen lugar las actividades de atraque y desatraque, carga y descarga de buques, acomodo de mercancías en las bodegas de los buques y su movilización entre éstas y los muelles, entre éstos y los almacenes, y entre éstos y la zona exterior al puerto, y de embarque y desembarque de pasajeros.
En un sentido jurídico amplio, puerto es el lugar donde se intercambian bienes o pasajeros, en dos modos distintos de transporte. Este concepto en sentido amplio comprende también los puertos de transporte aéreo, a los cuales se aplica preferentemente la expresión "aeropuertos". Por eso, en un sentido jurídico restringido, puerto es el lugar donde se intercambian bienes o pasajeros entre el modo de transporte por agua y tierra u otro modo de transporte.
Para su redacción fueron considerados los conceptos que dan las recientes leyes de puertos argentina, colombiana y española, por cuanto han sido estos países los que iniciaron el proceso de modernización portuaria en Iberoamérica. Estas definiciones se presentan como anexos, al final de este texto.
En el artículo 4 se establecen los elementos físicos del puerto, que conforman la denominada Zona Portuaria. Esta disposición tiene por objeto establecer el lugar o lugares donde se efectúan las operaciones portuarias y donde ejerce sus funciones el administrador portuario.
Por el artículo 5 se establece la naturaleza de los elementos físicos del puerto. Aquéllos ubicados en el ámbito acuático son bienes del dominio público de la Nación; mientras que los particulares pueden poseer en propiedad los bienes inmuebles ubicados en el ámbito terrestre, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley de Navegación (no se hace remisión expresa), acerca de la jurisdicción sobre la franja costera.
En el artículo 6 se elabora un concepto de espacio portuario, entendido como una magnitud espacial de carácter nacional, con el propósito de que el mismo pueda ser objeto de adecuada planificación, la cual es considerada más adelante en el artículo 31.
Los artículos 7 al 13 contienen una serie de clasificaciones de los puertos, según distintos criterios. Si bien existen otras clasificaciones, que interesan a distintas leyes, en especial a la Ley de Navegación ("puerto de abrigo", "puerto de refugio", "puerto de matrícula", por ejemplo); no obstante, los proyectistas han considerado que las clasificaciones contenidas en los artículos mencionados son las mínimas imprescindibles para el ejercicio de las competencias del poder público en áreas tales como el otorgamiento de concesiones, habilitaciones y permisos.
Por el artículo 7 se clasifica a los puertos según su propiedad. Esta clasificación tiene su sustento en el artículo 538 del Código Civil. A los fines de zanjar, en materia portuaria, la discusión acerca de si la expresión "establecimientos públicos y demás personas jurídicas", contenida en dicho artículo, incluye o no a las empresas del Estado, en el proyecto se hace inclusión expresa.
El artículo 8 establece la diferencia entre los puertos destinados al uso público o al uso privado. Estos conceptos han sido tomados del artículo 1º del vigente Reglamento Parcial de la Ley del INP sobre Concesiones Especiales para la Operación y Administración de Puertos Privados.
En el artículo 9 son clasificados los puertos según su función, en comerciales, pesqueros, deportivos y militares.
Esta clasificación es de suma importancia, en especial a los fines de establecer el concepto de puertos comerciales, los cuales se definen como aquéllos donde tienen inicio o fin operaciones de transporte por agua. Por este motivo se les diferencia de los puertos pesqueros, deportivos o militares, en los cuales no se inician ni concluyen estas operaciones.
El transporte acuático, igual que el terrestre o el aéreo, es siempre una actividad mercantil, conforme establece el Código de Comercio en su artículo 2, numerales 9 y 20, al determinar los actos objetivos de comercio; de la misma manera que no son actividades mercantiles la pesca, el deporte o las operaciones militares.
Esta definición toma en cuenta una dilatada elaboración doctrinaria y legislativa. La Enciclopedia general del mar, por ejemplo (T. VII, p. 324, Segunda edición, Barcelona, 1968), define los puertos comerciales, como aquéllos que "Tienen por misión fundamental ofrecer a los buques las instalaciones necesarias para efectuar con la mayor rapidez y seguridad las operaciones de embarque y desembarque de mercancías y de pasajeros, y son el punto de canalización y enlace de un sistema más complejo de transportes marítimos y terrestres". Aquí puede apreciarse lo que es característica sine qua non de los puertos comerciales: ellos constituyen el punto de inicio o de finalización de las operaciones de transporte por agua.
La doctrina también ha definido el transporte como una actividad esencialmente comercial. Así por ejemplo, Cabanellas (Diccionario enciclopédico de derecho usual, Tomo VIII, 16ta. Edición, Buenos Aires, 1981) señala que éste es "La conducción de personas o cosas contra el pago de pasaje o porte y por un comerciante individual o empresa especializada".
Volviendo a nuestro Código de Comercio, observamos que define el contrato de transporte (artículo 154), como aquél que "Tiene lugar entre el expedidor o remitente, que da la orden de transporte, y el empresario que se encarga de hacerlo efectuar en su nombre y por cuenta de otro, o bien entre uno de ellos y el porteador que se encarga de efectuarlo".
De manera que, para que se configure el transporte, tienen que concurrir tres circunstancias: 1ª. Que existan dos personas distintas: el cargador y el porteador; 2ª. Que el cargador se obligue al pago de una contraprestación mercantil: el porte o flete; y 3ª. Que el traslado tenga lugar entre dos puntos determinados, de recepción y de entrega. En consecuencia, ni el traslado a puerto del producto de las capturas hechas por los buques pesqueros, ni el efectuar paseos con fines recreacionales, ni las operaciones militares navales, son actividades de transporte en sentido mercantil y no constituyen actos de comercio.
Se hace precisión acerca de la no aplicación de la ley a los puertos militares, "en tanto no se efectúen en ellos operaciones comerciales", necesaria en razón de la pérdida de las inmunidades y privilegios de los buques del Estado que efectúan este tipo de operaciones, de conformidad con la Convención respectiva. No obstante se prevé, en forma genérica, la posibilidad de delimitar y destinar determinados espacios e instalaciones a la función comercial.
El artículo 10 contiene la clasificación de los puertos según su dedicación, en unipropósito y multipropósito, la cual tiene su origen en los usos y costumbres mercantiles, y deberá ser tenida en cuenta en la oportunidad de otorgar concesiones a particulares.
En el artículo 11 se desarrolla la clasificación según el tipo de tráfico, nacional (cabotaje) o internacional. Esta clasificación es imprescindible a los fines previstos en la Ley Orgánica de Aduanas.
Mediante el artículo 12 se clasifica a los puertos según su ubicación, en marítimos, fluviales y lacustres. Como podrá observarse al leerla, tal clasificación no resulta obvia, sino que es necesaria a los fines de trasladar a la legislación interna el concepto de Puerto Marítimo que contiene el artículo 1º del Convenio y Estatuto de Ginebra sobre Régimen Internacional de los Puertos Marítimos (1923). Puerto marítimo y puerto internacional son conceptos equivalentes de conformidad con el Convenio, y ello debe ser tenido en cuenta para evitar equívocos.
Finalmente, en el artículo 13 se traslada parte de la última clasificación elaborada por la UNCTAD, por la cual se diferencian los puertos en los cuales el administrador efectúa directamente las operaciones portuarias, de aquéllos en los cuales son efectuadas por operadores independientes. La importancia de esta clasificación estriba en la necesidad de establecer legalmente el régimen aplicable al administrador portuario, en caso de serle exigida su responsabilidad por daños a los buques o a las mercancías. Esta materia es desarrollada de manera extensa más adelante.
CONSTRUCCIÓN, ADMINISTRACIÓN, MANTENIMIENTO
Y OPERACIÓN DE LOS PUERTOS
El Título II se refiere al ejercicio de las competencias que el Poder Público, nacional y estadal, ostenta en materia portuaria.
El articulado del Capítulo I de este Título (artículos 14 y 15), sobre la planificación y los proyectos de construcción, consagra el carácter nacional de la planificación portuaria y atribuye al Ministerio de Transporte y Comunicaciones la competencia para la aprobación de aquéllos proyectos. Esta competencia, consagrada en la Ley Orgánica de la Administración Central, encuentra aquí el sustento de la necesaria coordinación con los otros entes públicos cuyas actividades guardan alguna relación con la materia.
En el Capítulo II (artículos 16 al 24) se organizan todas las disposiciones de rango legal relacionadas con el régimen de autorizaciones (permisología) vinculado a la construcción y operación de puertos. Se hacen las debidas remisiones al futuro Reglamento de la Ley, de manera que quede consagrado exclusivamente aquello que, por ser objeto de la reserva legal, no pueda ser confiado a la discreción del reglamentista.
El Proyecto establece cuatro regímenes de administración: las concesiones, habilitaciones y permisos, reglados en este Capítulo, y el régimen de administración estadal de los puertos públicos de uso público comercial que se contempla en el Capítulo siguiente.
El artículo 16 define el régimen de concesiones como aquél que se aplicará a los puertos privados de uso público o de uso privado. Más adelante se dan las orientaciones generales y se remiten al reglamento las formas y procedimientos internos para su tramitación.
Por el artículo 17 se crea la figura de la habilitación, que comporta un régimen menos riguroso que la concesión, dirigido a los puertos de las empresas públicas y a los nuevos desarrollos vinculados a los puertos estadales.
Finalmente (artículo 18) se contempla la simple autorización, prevista para facultar a los particulares que deseen construir un embarcadero de uso privado y exclusivo.
El artículo 19 establece que el Ministerio de Transporte y Comunicaciones es el órgano competente para la tramitación de las solicitudes del caso, y remite el procedimiento interno al Reglamento de la Ley.
En los artículos 20 al 23 se establecen las normas mínimas de rango legal que deben regir el régimen de concesión, y que no pueden dejarse al Reglamento o al contrato de concesión: duración máxima, cesiones y traspasos, extinción y reversión.
Finalmente en este Capítulo, se prevé que la suerte de los puertos públicos de uso privado, al cesar las causas por las que fueron construidos, sea resuelta por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, quien podrá ordenar su desmantelamiento, otorgarlo en concesión a un particular, o cederlo al Estado en cuyo territorio se encuentre.
El Capítulo III hace referencia a los puertos que fueron transferidos a la competencia estadal, en virtud de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.
En el artículo 25 se ratifica la transferencia ordenada en la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del poder Público, y se corrige la expresión errónea que se advirtió ab initio. También se prevé que los Estados puedan ejercer dichas competencias mediante un ente descentralizado o mediante concesión a un tercero. Se busca impedir la administración directamente por los Estados, mediante una dirección de la Gobernación, lo cual sería contrario al régimen autárquico que el Proyecto promueve.
Por el artículo 26 se establece una forma de supervisar el mantenimiento de los puertos transferidos. Los Estados, por órgano de sus respectivas Asambleas Legislativas, son los facultados para legislar sobre la organización del servicio objeto de la transferencia (administración y mantenimiento de puertos públicos de uso público comercial); pero la elaboración y diseño de las normas técnicas de ingeniería portuaria, con base en las cuales deba efectuarse el mantenimiento de la infraestructura, es una competencia del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, de conformidad con la Ley Orgánica de la Administración Central. Por este motivo, el proyecto establece que los parámetros de dicho mantenimiento deberán ser establecidos por dicho organismo, así como por el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, en las materias de su competencia.
El artículo 27 contiene una disposición novedosa e importante, que se refiere a la autarquía de los puertos transferidos. Por ella se obliga a los Estados a garantizar la rentabilidad de dichos puertos; de manera que queden cubiertos, al menos, el mantenimiento y la depreciación de las instalaciones, los gastos de administración, y una rentabilidad mínima razonable.
Por el artículo 28 se establece el principio de la separación patrimonial entre el Estado respectivo y el o los puertos transferidos.
Finalmente, en el artículo 29, se consagra la obligación del Ejecutivo Nacional de afectar y adscribir los bienes inmuebles del dominio nacional que fueren necesarios para la construcción de nuevos puertos por los Estados, o para el ensanche de los existentes.
El Capítulo IV de este Título se refiere al denominado "Sistema Portuario Nacional" y en los artículos 30 y 31 trae una serie de normas de carácter programático, dirigidas a promover la coordinación y la armonización de las políticas nacionales y estadales sobre la materia. Corresponderá al reglamentista, mediante un amplio programa de consultas con los Estados y con el sector privado, diseñar este mecanismo de coordinación.
ADMINISTRADORES Y OPERADORES PORTUARIOS
El Título IV regla las funciones y tareas de los dos actores fundamentales de la actividad portuaria: el administrador portuario y el operador portuario, y las relaciones entre ellos; así como las que corresponden al ente empresarial portuario por antonomasia: la cámara de comercio del puerto.
El Capítulo I contiene las disposiciones acerca de la administración portuaria. En primer lugar (artículo 32) define al administrador del puerto como aquél que ejerce su titularidad y representación, "...cualquiera sea la denominación que reciba en otros instrumentos". Con esta redacción se busca evitar la confusión entre las denominadas "Autoridades Portuarias" creadas en algunos Estados, y lo que es efectivamente el administrador del puerto.
Es propio de la autonomía de los Estados, al organizar el servicio transferido utilizar las denominaciones de su preferencia. Pero la expresión "Autoridad Portuaria" se presta a confusión, ya que no existe tal cosa. No existe ningún ente de la administración estadal que ejerza actos de autoridad en la esfera portuaria, ya que todos estos actos son dictados por la Autoridad Marítima, representada por el Capitán de Puerto, funcionario dependiente del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, quien autoriza los atraques y los zarpes de buques, concede la libre plática y ordena las visitas de inspección, entre otros actos de autoridad.
Esta equívoca expresión parece haber sido diseñada, para su aplicación a aquella Dirección de la Gobernación del Estado, encargada de supervisar la gestión del concesionario, en los casos de aquellos puertos estadales otorgados en concesión a particulares. Si fuere este el motivo, podría justificarse su existencia como ente público, mas no su denominación. En todo caso, la organización interna del servicio y de sus mecanismos de supervisión, es de la competencia exclusiva de los Estados y no corresponde al legislador nacional inmiscuirse en esta función.
En el artículo 33 se enumeran, de manera meramente enunciativa, una serie de actividades propias del administrador portuario, que van desde organizar la gestión del puerto y ejercer su representación, hasta la organización de la vialidad interna del puerto.
El artículo 34 desarrolla el contenido de la expresión "mantenimiento", y establece, también mediante una enumeración enunciativa, los parámetros dentro de los cuales debe desarrollarse dicha actividad.
El Capítulo II de este Título se refiere a las operaciones portuarias y a los operadores portuarios.
Inicialmente se establece (artículo 35), de manera también enunciativa, qué actividades pueden considerarse operaciones portuarias: el acopio, la carga, la descarga, la estiba, el arrumaje, el entablado, el trincado y el almacenamiento. Esta enumeración ha sido versionada del Convenio de las Naciones Unidas sobre Responsabilidad de los Empresarios de Terminales de Transporte Internacional.
Los artículos 36 y 37 disponen la oportunidad cuando deben efectuarse las operaciones portuarias: las mismas se iniciarán inmediatamente después de la visita de entrada al buque y se efectuarán en cualquier hora del día o de la noche, los 365 días del año.
Seguidamente, en el artículo 38 se define quién es el operador portuario. Este concepto también ha sido tomado, con adaptaciones menores, del convenio internacional arriba citado. El carácter de operador viene dado por la actividad que éste realiza, de manera que, cuando el administrador portuario, efectúe de manera directa la operaciones relacionadas con la carga, será considerado operador portuario a los fines de establecer su responsabilidad.
El operador portuario es, en primer lugar, una persona jurídica mercantil; se descarta la idea de que tal cúmulo de responsabilidades puedan deferirse en cabeza de una persona natural. También es alguien distinto al porteador, es decir, de aquél que efectúa el transporte. Operador portuario es quien se hace cargo de las mercancías objeto del transporte, para prestar o hacer prestar, respecto de esas mercancías, los ya expresados servicios de acopio, carga, descarga, estiba, arrumaje, entablado, trincado y almacenamiento.
Finalmente en este Capítulo (artículo 39), se establecen los requisitos mínimos para constituirse y actuar como operador portuario. Estas disposiciones tienen por objeto proteger a los cargadores y consignatarios de las cargas, y a los porteadores, mediante la garantía de la idoneidad comercial y la responsabilidad de quienes tendrán a su cargo la manipulación en tierra de las mercancías.
El Capítulo III contiene las disposiciones que regirán las nuevas potestades que se delegarán, en virtud de la Ley, en las Cámaras de Comercio de los puertos.
Como se recordará, el Código de Comercio (artículo 45) establece solamente tres lugares donde podrán existir Cámaras de Comercio: la capital de la República, las capitales de los Estados y los puertos; no obstante, dado el carácter privado de estas instituciones, el Código no fue más allá en cuanto al establecimiento de sus facultades, las que se busca ampliar mediante las disposiciones contenidas en este Capítulo.
Se pretende que el control del cumplimiento de las condiciones mínimas para ejercer como operador portuario, quede en manos de estas organizaciones empresariales, de manera que el ejercicio de la libre competencia se garantice mediante la supervisión de los propios competidores.
Por el artículo 40 se consagra la obligatoriedad de inscripción en la Cámara respectiva, para actuar como operador portuario.
Los artículos 41 y 42 desarrollan una disposición totalmente novedosa en la legislación venezolana, cual es la delegación, en la Cámara de Comercio respectiva, de la facultad para sancionar con suspensión, bajo su responsabilidad, a aquellas empresas operadoras que dejaren de cumplir con los requisitos exigidos en cuanto a número de trabajadores permanentes, capital mínimo, etcétera.
LA RESPONSABILIDAD POR LA MANIPULACIÓN DE LAS CARGAS
El Título IV contiene disposiciones de Derecho Privado, destinadas a normar el régimen de responsabilidad de los operadores portuarios. Las mismas han sido versionadas, en su mayor parte, del Convenio de las Naciones Unidas sobre Responsabilidad de los Empresarios de Terminales de Transporte Internacional, con numerosas adaptaciones a la sintaxis y el lenguaje legislativo venezolano.
En primer lugar (artículo 43) se establece el orden de prelación de las disposiciones destinadas a establecer la responsabilidad de los operadores y administradores portuarios. Este orden inicia con los convenios internacionales suscritos por la República, previendo una eventual ratificación por Venezuela, del convenio de UNCITRAL arriba mencionado, y continúa con las disposiciones de esta Ley. Las fuentes supletorias son: en primer lugar, los contratos suscritos entre operadores y porteadores, o entre operadores y consignatarios o cargadores; seguidamente, la legislación mercantil interna, especialmente el Código de Comercio; y, finalmente, los usos y costumbres mercantiles.
El artículo 44 contiene el régimen general de responsabilidad. El operador responde desde que se hace cargo de las mercancías, hasta que las pone en poder o a disposición de quien está facultado para recibirlas. Responde igualmente de los daños que cause al buque con motivo de las operaciones de carga y descarga.
El artículo 45 contiene la prohibición expresa de aplicación en Venezuela de la denominada "Cláusula Himalaya", según la cual podría el operador ampararse en las limitaciones de responsabilidad que asisten al porteador en virtud del conocimiento de embarque. Consideran los proyectistas que los riesgos a que está sometido el porteador (por ejemplo: tempestad, varadura, escora), y que justifican que éste pueda limitar su responsabilidad, no tienen comparación alguna con los riesgos ordinarios de un operador portuario (rotura de maquinaria, impericia laboral, etcétera), que deben ser cubiertos mediante pólizas de seguro terrestre.
No obstante, como quiera que el Convenio de UNCITRAL arriba mencionado limita la responsabilidad del operador portuario hasta un monto que se indica en el mismo, el Proyecto prevé la aplicación preferente de dicho convenio, si el mismo llegara a ser suscrito por Venezuela.
Por el artículo 46 se establece la responsabilidad del administrador portuario, en los mismos términos que un operador portuario, en aquellos casos en que éste desarrolla actividades propias del operador, o cuando éste actúa como mandatario o dependiente del administrador.
Los artículos 47 al 66 contienen el régimen de la responsabilidad civil por los perjuicios, pérdidas o retrasos sufridos por las mercancías objeto de transporte por agua. Esta serie de disposiciones, precisas y minuciosas, son imprescindibles para el discernimiento de la responsabilidad por los daños sufridos por las mercancías.
En primer lugar (artículo 47) se establece la obligación de expedir recibo, es decir, una prueba documental de la recepción de las mercancías y de las condiciones en que fueron recibidas. Igualmente (artículo 48) se establece la presunción iuris tantum del buen estado de las mercancías, cuando no exista la prueba documental. No obstante, si la actividad del operador se ha limitado a trasladar las mercancías de un medio de transporte a otro, como podría ser el caso de una operación de transporte multimodal, no se aplicará dicha presunción.
El artículo 49 prevé las diferentes formas de emisión de los documentos, y contiene también una disposición totalmente novedosa, en el sentido de otorgar validez probatoria al mensaje de intercambio electrónico de datos.
Por el artículo 50 se prevé que el operador portuario pueda hacer exclusión de su responsabilidad, cuando pruebe haber actuado con la diligencia de un buen padre de familia, adoptando las medidas que razonablemente le podían ser exigidas para evitar el daño o sus consecuencias.
El artículo 51, directamente vinculado al anterior, prevé la exclusión parcial de responsabilidad extracontractual del operador portuario por causas concurrentes, siempre que éste pueda probar la existencia de dichas causas concurrentes.
El artículo 52 contiene el régimen de responsabilidad civil extracontractual del operador portuario, y el mismo excluye la aplicación de cualquier norma que lo beneficie, aun con sustento en un convenio internacional, si se prueba que el perjuicio provino de una acción u omisión suya, realizada con intención o por negligencia o imprudencia. Esta disposición se aplicará igualmente a los dependientes o mandatarios del operador.
En el artículo 53 se desarrolla el concepto de retraso en la entrega de las mercancías. Este concepto enlaza con el que se establece en el artículo 54, acerca del plazo máximo de entrega, a partir del cual podrán aquéllas considerarse perdidas.
El artículo 55 contiene una serie de disposiciones que salvaguardan al operador portuario, en caso de verse obligado a destruir o transformar mercancías peligrosas, que no estuvieren marcadas, etiquetadas, embaladas o documentadas como tales.
Por los artículos 56, 57 y 58, se norma el régimen del derecho de retención, que tiene el operador portuario sobre las mercancías, por el precio de los servicios prestados respecto de éstas. El primero de estos artículos consagra el derecho de retención, el segundo prevé su levantamiento mediante caución y la forma de consignarla, y el tercero prevé la posibilidad del remate ejecutivo de las mercancías objeto de retención, de conformidad con el artículo 635 del Código de Procedimiento Civil, para la satisfacción del crédito. Este último artículo contiene además disposiciones dirigidas a salvaguardar a los terceros propietarios de los elementos de unitarización de las cargas, así como para garantizar al propietario de éstas, la devolución de la diferencia a su favor.
En el artículo 59 se establece el plazo de que dispone la persona facultada para recibir las mercancías, a los fines de notificar al operador portuario de la pérdida o daño que aquéllas hayan sufrido. Esta notificación es la única forma legal para enervar la presunción de buen estado aparente, establecida en el artículo 47.
En el artículo 60 se prevé el caso de que el daño sufrido por las mercancías no sea aparente, y que no sea detectado hasta después de expirado el plazo que establece el artículo anterior. En este caso, el plazo será de dos meses.
El artículo 61 confiere el máximo valor probatorio y la exclusión de cualquier presunción, al acta de inspección de las mercancías, suscrita por ambas partes. Este artículo consagra el derecho de ambas partes de efectuar las inspecciones que consideren necesarias a las mercancías, y la obligación de darse mutuamente todas las facilidades para practicar dichas inspecciones.
Por el artículo 62 de establece el régimen de responsabilidad en caso de retraso en la entrega de las mercancías. Este régimen, menos estricto, fija en un mes, el plazo para la notificación del retraso.
Los artículos 63 y 64 establecen el régimen de prescripción de las acciones. Éste se fija en dos años y la misma sólo podrá ser interrumpida mediante la citación judicial. La prescripción comenzará a correr desde el momento de la entrega o, en caso de pérdida total, desde la fecha del aviso de pérdida o de la presunción de pérdida.
En el artículo 65 se consagra la repetición de un tercero contra el operador portuario, que haya sido declarado responsable mediante sentencia judicial o laudo arbitral. El tercero deberá haber dado aviso oportuno al operador portuario, dentro del lapso de contestación, en caso de un juicio, o del plazo para la designación de los árbitros, en el caso de un arbitraje.
Finalmente en este Título (artículo 66), se excluye toda posibilidad de un régimen contractual de responsabilidad, más favorable al operador portuario que el consagrado en la Ley. No obstante, podrá convenirse uno menos favorable.
DISPOSICIONES FINALES
El Título final se inicia con una disposición novedosa, contenida en su artículo 67. Es usual en la tradición legislativa venezolana, incluir un artículo por el cual "Quedan derogadas todas las disposiciones que colidan con esta ley", sin que pueda siquiera saberse cuáles son esas disposiciones supuestamente derogadas, lo que la convierte en letra muerta. Los proyectistas han considerado que una expresión más feliz consistiría en establecer la aplicación preferente de la Ley en la materia por ella regida, tras declarar que la misma armoniza, aclara y unifica también los criterios contenidos en instrumentos de rango legal o sublegal, así como los usos y costumbres mercantiles.
Por otra parte, la nueva Ley derogará tácitamente varias normas de rango legal, pero de nivel estadal, con las cuales, algunas Asambleas Legislativas invadieron competencias nacionales, al legislar sobre materia civil, en violación del artículo 136, ordinal 24, de la Constitución. Como quiera que esta derogatoria, en criterio de los proyectistas, solamente podría ser efectuada por las mismas Asambleas o por vía de control jurisdiccional, se ha considerado prudente la expresión tajante de la aplicación preferente.
Por el artículo 68 se derogan de manera definitiva la Ley del INP y su Reglamento, que ya habían sido objeto de derogatoria parcial por la Ley para la Supresión del Instituto Nacional de Puertos.
Finalmente, por el artículo 69 se deroga la Ley para la Supresión del Instituto Nacional de Puertos, toda vez que la misma ya cumplió su objeto y contiene algunas disposiciones que han sido subsumidas en la nueva ley o estarían en contradicción con las disposiciones de ésta.
Caracas, el día de la Inmaculada Concepción de 1997
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